COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO DE INATIVOS E PENSIONISTAS - INCONSTITUCIONAL(*)
Prof. Paulo de Matos Ferreira Diniz

 

          Inicialmente, entendo ser inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária de servidores públicos na inatividade e os pensionistas, à data de sua instituição, pelos motivos a seguir expostos:

          A Lei nº 9.783, de 23 de Janeiro de 1999, contraria os seguintes dispositivos constitucionais a seguir transcritos:

          Art. 5º.......................

          XXXV- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.( Obs: O servidor já aposentado e o pensionista subordinaram-se às normas e restrições constitucionais e legais vigentes à época em que adquiriram o direito a estas concessões. A Lei revoga disposições em contrário, e, não as anula. No entendimento do saudoso Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito- RJ. Forense, 1997, 16ª edição "Os fatos novos não são erigidos pela norma revogada: mas os anteriores continuam a sê-lo. Os efeitos da revogação são instantâneos, isto é, a norma fica eliminada para o futuro, os fatos ocorridos no intervalo entre os dois últimos atos, legislativo ou executivo, ficam de pé e regidos pela lei ou regulamento em vigor na época respectiva)”.

          Art. 40 ......( na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998).

          § 12- Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.(Obs: somente os titulares de cargo efetivo, isto é servidores em atividade, poderão ter suas contribuições previdenciárias instituídas ou aumentadas,

          Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal aos Municípios:

          ............................

          II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente de denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.(Obs: o servidor ativo, inativo e o pensionista são contribuintes, independentemente das atividades que exercem ou exerceram. Os empregados vinculados ao regime geral de previdência social, recebem salários, e, o servidor público ativo percebe remuneração, o inativo provento e o pensionista pensão. O inativo e pensionista do sistema geral de previdência social são isentos de qualquer contribuição. Esta isenção estende-se também aos aposentados que retornam ao emprego. Ambos se encontram em situação equivalente, sendo portanto proibida qualquer distinção).

          III- cobrar tributos:

          a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.(Obs: o fato gerador da contribuição foi o recebimento da remuneração ocorrido na atividade, nos estritos limites e condições estabelecidos pela legislação vigente à época )

_______________________________________________

(*) Texto extraído do Livro Coletânea Administração Pública- REFORMA DA PREVIDÊNCIA NA VIDA DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DA UNIÃO- TUDO QUE VOCÊ PRECISA SABER- DE PAULO DE MATOS FERREIRA DINIZ, ED. BRASÍLIA JURÍDICA, 1999, LANÇADO EM JULHO, DE 1999, CUJA TESE COINCIDE COM A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR ADIn, PROPOSTA PELA OAB, EM SESSÃO DO DIA 30/09/99.

          IV- utilizar tributo com efeito de confisco.

          Art. 194..............

          Parágrafo único. Compete ao poder público nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

          IV- irredutibilidade do valor dos benefícios. ( Os benefícios em referência são os proventos concedidos aos servidores aposentados e a pensões aos pensionistas).

          Art. 195.....( Financiamento da seguridade social , redação dada pela emenda constitucional nº 20/1998 )

          ...............................

          II- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201, e

          Art. 8º, 5º da Emenda Constitucional nº20, de 1998-O servidor que após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no caput, permanecer em atividade, fará jus a isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, a, da Constituição. O legislador reconhece, ao conceder o benefício da isenção, que o servidor já contribuiu o necessário para adquirir a sua aposentadoria. Todo e qualquer benefício ou vantagens que se concede ao servidor ativo, estende ao inativo por força do disposto no § 4º do art. 40, da Constituição Federal, na forma da Emenda Nº 20, de 1988.

          Discute-se sobre a constitucionalidade ou não da recém-ínstituida contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos e dos pensionistas, pela Lei nº 9.783, de 23 de Janeiro de 1999, publicada no DOU de 29 de Janeiro de 1999, Seção 1.

          Este desconto, caracterizado como contribuição social, está sujeito às limitações do poder de tributar estabelecido pela Constituição Federal na Seção II, arts. 150 a 152, com exceção à da alínea b, do inciso III, do art. 152, ou seja, ter vigência no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.. Contudo, na forma do § 6º , do art. 195, poderá ser exigida após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que houver instituído ou modificado.

          Para melhor compreensão do tema é importante buscar o conceito de previdência social que tem predominado no Brasil. É um sistema de seguro obrigatório que tem por fim amparar os que exercem atividade remunerada, bem como os seus dependentes, contra eventos previsíveis provocados por doença, idade avançada, tempo de serviço, prisão ou morte, mediante a contribuição dos beneficiários, no caso, dos servidores e do Estado. Neste sistema de seguro existe uma relação entre a acumulação dos recursos e a cobertura das necessidades a serem atendidas. Ao contrário, a assistência social há que abranger todos os cidadãos, independentemente de uma contribuição para o fim específico.

          A contribuição previdenciária tem como fundamento para a sua cobrança, o de garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão.

          Defendem uns sua constitucionalidade com a tese de que “ninguém tem direito adquirido contra aumento de tributação.” Com o que concordo no que se relaciona tão-somente à definição de tributos, na forma do art. 145, como sendo: impostos, taxas, em razão do exercício poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, e, finalmente, contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

          Outros arguem citando o preceito constitucional que “ estendem aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadorias.” “Se o preceito atribui vantagens, elas haverão de ser custeadas pelo beneficiário”. Argumentam.

          É inaceitável que se utilize um dispositivo que é a garantia constitucional de que a aposentadoria se dá no cargo ou na função pública, ainda que o mesmo sofra eventuais transformações, para fundamentar a instituição desta contribuição para os inativos e aposentados.

          Fundamentado na melhor doutrina, a Emenda Constitucional nº 3, de acrescentou ao artigo 40, o § 6º “ As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei .”

          Desde a Lei 1.711/52, o funcionário público, e, a partir da constituição de 1988 o servidor público ativo, vem contribuindo para a seguridade social sobre a totalidade de sua remuneração. É oportuno esclarecer que, enquanto a maior valor da contribuição do empregado da iniciativa privada é de R$132,00, independentemente de receber remuneração maior que R$1.200,00, a contribuição do servidor público ativo mais os adicionais é de R$1.767,00, calculados sobre a remuneração-limite atual, R$8.000,00.

          Como se observa o desconto da contribuição para seguridade do servidor público incide sobre a totalidade de sua remuneração, enquanto que a contribuição do trabalhador da iniciativa privada, como contribuintes da Previdência Social, é limitado a dez salários-mínimos.

          Esta contribuição do servidor público, adicionada ao do (empregador) no caso a União, tem como objetivo específico garantir os pagamentos dos benefícios a eles assegurados, na ocorrência de um dos eventos já identificados. Atualmente estes benefícios estão regulamentados pela Lei nº 8.112/90, e legislação complementar, onde os principais são os proventos da aposentadorias e as pensões pensionistas. As pensões têm como base de cálculo a remuneração da atividade ou o provento da aposentadoria, constituídas a partir da data da morte do servidor. Com a reforma da previdência, na forma disposta pela Emenda Constitucional nº 20/1998, lei disporá sobre a concessão que deverá ter como base os proventos dos servidores na inatividade, ou ao provento a que teria direito se aposentado fosse, na data do seu falecimento. Cobrar contribuição previdenciária ao pensionista, é reconhecer um vínculo a um cargo público que somente existia com o servidor em vida.

          O fato gerador, portanto da obrigação desta contribuição, foi o recebimento da remuneração em atividade, que deveria constituir fonte de recursos para arcar com os correspondentes gastos decorrentes da seguridade social definida para o servidor público. O servidor ao aposentar-se exerce o direito de ter a sua aposentadoria concedida nos estritos termos das legislação vigente à época em que o mesmo preencheu todos os requisitos necessários para requere-la.

          Em recente contribuição a respeito de soberania e justiça, publicada no Correio Brazilienze, de 28/02/99, o Jurista, Dr. Reginaldo Oscar de Castro, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, assim se manifesta:

          “O legal e o legítimo têm conceitos distintos na ciência do direito: nem tudo que é legal é legitimo - e vice-versa. Para que uma iniciativa atenda aos fundamentos da ética e da justiça, terá que conjugar os dois fatores, o que sempre não acontece. Os regimes de exceção, por exemplo, são pródigos em produzir lei ilegítimas, que aprofundam o quadro de arbitrariedade. Cuida-se da forma, não do conteúdo “. Mais adiante afirma: ” A cobrança de previdência social dos aposentados e pensionistas, além de violar cláusula pétrea constitucional ( o direito adquirido ), é medida cruel e injusta.”

          Neste sentido, transcrevo a decisão prolatada em 25.11.77, no Recurso Extraordinário nº 88.305-CE, relatado pelo Min. Moreira Alves: “ Esta Corte tem decidido, inúmeras vezes, que o funcionário tem direito adquirido, quando aposentar-se, ver os seus proventos calculados em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos necessários para requerer a aposentadoria voluntária. “

          Instituir e cobrar contribuição previdenciária do inativo e do pensionista, é praticar, além de confisco, a repetição do indébito, denominação dada pela legislação tributária brasileira ao recebimento de “ tributos “de forma indevida ou em excesso.

          Conclui-se ser inconstitucional o estabelecimento de contribuição previdenciária para o servidor inativo e o pensionista à data desta Lei, por contrariar a lei e a doutrina predominante no STF e atentar contra princípios constitucionais que garantem a ordem, sem a qual não há progresso nem liberdade. A aposentadoria, por constituir um ato administrativo praticado por agente capaz , há que se aplicar , também o princípio de que a “ interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” Inciso XIII , do § 2º, do art. 2º da Lei nº 9.784, de 29/01/99.O destaque é nosso.

          Inobstante reconhecer a profunda crise financeira por que passa o Estado Brasileiro, e, principalmente, o sempre deficitário Sistema de Previdência Social, não será este o caminho para a solução deste grande problema. Outros, certamente existem, talvez, com soluções mais complexas. Não tão simples como incluir o desconto em da folha, por quem a elabora. Justificar a cobrança de previdência dos inativos e pensionistas, sob o argumento de que a proporção entre os aposentados e ativos é cada vez maior, é desconhecer os efeitos do crescente número de atividades terceirizadas a partir da autorização dada pela Lei nº 9.527/97, que revogou o art. 3º da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que proibia esta forma de contratação. As atividades, antes executadas por servidores, a partir da terceirização é executada por mão-de-obra, contratada, mediante licitação, cujo recolhimento da previdência é efetivado ao sistema de Previdência Geral. Naturalmente com custos muito mais elevados, pois nele se inclui, além dos insumos, encargos previdenciários, o natural lucro da exploração econômica.

          Neste sentido, convém reproduzir o art. 249, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda nº 20/1998:

          Art. 249. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadorias e pensões concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adição aos recursos dos respectivos tesouros, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir fundo integrados pelos recursos provenientes de contribuições e por bens e ativos de qualquer natureza, mediante lei, que disporá sobre a natureza e administrados desse findos.

Brasília julho de 1999

Prof. Paulo de Matos Ferreira Diniz

 voltar